PERSONNE PUBLIQUE CANDIDATE A UN CONTRAT PUBLIC ET PRINCIPE D’ÉGALITÉ DE TRAITEMENT DES CANDIDATS, UNE CONCILIATION POSSIBLE ?

benoit

 

Historiquement, le droit des contrats publics est régi par trois grands principes : la liberté d’accès, la transparence des procédures et l’égalité de traitement des candidats.

 

Ces trois principes ont, non seulement été consacrés par le législateur, mais également été reconnus en tant que principes généraux du droit par le Conseil d’État (CE, 23 décembre 2009, n°328827) et en tant que principes à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnel (CC, 26 juin 2003, Loi habilitant le Gouvernement à simplifier la loi, n°2003-473 DC).

 

Aujourd’hui, ils sont inscrits au sein de l’article L. 3 du Code de la commande publique.

 

Ces principes constituent le socle de base applicable à tous les contrats publics.

 

S’agissant plus particulièrement du troisième principe, l’égalité de traitement des candidats, il signifie que tous les candidats doivent avoir les mêmes chances au départ d’obtenir le marché. En vertu de ce principe, tous les candidats doivent avoir accès aux mêmes informations et aucun ne doit bénéficier d’un avantage privilégié.

 

À ce titre, la participation des personnes publiques en tant que candidates aux procédures d’attribution des contrats publics pose question. En effet, elles sont naturellement placées dans une position différente par rapport aux personnes privées : elles disposent le plus souvent de moyens plus conséquents, elles bénéficient de prérogatives de puissance publique …

 

Dans ces conditions, une personne publique peut-elle candidater à l’attribution d’un contrat public sans méconnaître le principe d’égalité de traitement des candidats ?

 

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  1. L’admission de la candidature d’une personne publique à l’attribution d’un contrat public

 

Dès le début des années 2000, le Conseil d’État a répondu à cette question.

 

En effet, il a estimé très clairement que « aucun texte ni aucun principe n’interdit, en raison de sa nature, à une personne publique, de se porter candidate à l’attribution d’un marché public ou d’un contrat de délégation de service public. Aussi la personne qui envisage de conclure un contrat dont la passation est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence, ne peut-elle refuser par principe d’admettre à concourir une personne publique » (CE, avis du 8 novembre 2000, n°222208).

 

Une personne publique peut donc candidater à l’attribution d’un marché public et sa seule qualité ne peut pas être un motif de refus d’attribution du marché.

 

Ce principe a ensuite été consacré par la loi.

 

En effet, l’article L. 1110-1 du Code de la commande publique définit un marché public comme étant « un contrat conclu par un ou plusieurs acheteurs soumis au présent code avec un ou plusieurs opérateurs économiques, pour répondre à leurs besoins en matière de travaux, de fournitures ou de services, en contrepartie d’un prix ou de tout équivalent ». Quant au contrat de concession, il s’agit d’un « contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix » (article L. 1121-1 du Code de la commande publique).

 

Selon le Code de la commande publique, les contrats publics sont donc conclus avec un ou plusieurs opérateurs économiques.

 

Or, « est un opérateur économique toute personne physique ou morale, publique ou privée, ou tout groupement de personnes doté ou non de la personnalité morale, qui offre sur le marché la réalisation de travaux ou d’ouvrages, la fourniture de produits ou la prestation de services » (article L. 1220-1 du Code de la commande publique).

 

Il est donc admis par la loi qu’une personne publique peut candidater à l’attribution d’un contrat public.

 

Toutefois, cette candidature est légale seulement sous certaines conditions permettant d’assurer le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

 

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  1. Les conditions de la candidature d’une personne publique à un contrat public

 

L’avis du Conseil d’État ayant consacré la possibilité pour une personne publique de candidater aux contrats publics s’est déjà efforcé d’encadrer cette possibilité.

 

Ainsi, « pour que soient respectés tant les exigences de l’égal accès aux marchés publics que le principe de liberté de la concurrence qui découle notamment de l’ordonnance du 1er décembre 1986, l’attribution d’un marché public ou d’une délégation de service public à un établissement administratif suppose, d’une part, que le prix proposé par cet établissement public administratif soit déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à la formation du prix de la prestation objet du contrat, d’autre part, que cet établissement public n’ait pas bénéficié, pour déterminer le prix qu’il a proposé, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public et enfin qu’il puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié » (CE, avis du 8 novembre 2000, n°222208).

 

Deux conditions sont donc posées : le prix proposé par la personne publique doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts et la personne publique ne doit pas bénéficier d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de sa mission de service public.

 

De nombreuses jurisprudences sont ensuite intervenues pour préciser ces conditions et les renforcer.

 

En 2006, il a été jugé que « les personnes publiques sont chargées d’assurer les activités nécessaires à la réalisation des missions de service public dont elles sont investies et bénéficient à cette fin de prérogatives de puissance publique ; qu’en outre, si elles entendent, indépendamment de ces missions, prendre en charge une activité économique, elles ne peuvent légalement le faire que dans le respect tant de la liberté du commerce et de l’industrie que du droit de la concurrence ; qu’à cet égard, pour intervenir sur un marché, elles doivent, non seulement agir dans la limite de leurs compétences, mais également justifier d’un intérêt public, lequel peut résulter notamment de la carence de l’initiative privée ; qu’une fois admise dans son principe, une telle intervention ne doit pas se réaliser suivant des modalités telles qu’en raison de la situation particulière dans laquelle se trouverait cette personne publique par rapport aux autres opérateurs agissant sur le même marché, elle fausserait le libre jeu de la concurrence sur celui-ci » (CE, 31 mai 2006, n°275531).

 

Ainsi, pour candidater à un contrat public, la personne publique doit justifier d’un intérêt public.

 

Cette condition a d’abord été abandonnée (CE, 10 juillet 2009, n°324156) puis réaffirmée plusieurs fois (CE, 30 décembre 2014, n°355563).

 

Finalement, dans un arrêt récent, le Conseil d’État a synthétisé les conditions dans lesquelles une personne publique peut candidater à un contrat public. Ainsi, « hormis celles qui leur sont confiées pour le compte de l’État, les compétences dont disposent les collectivités territoriales ou leurs établissements publics de coopération s’exercent en vue de satisfaire un intérêt public local. Si aucun principe ni aucun texte ne fait obstacle à ce que ces collectivités ou leurs établissements publics de coopération se portent candidats à l’attribution d’un contrat de commande publique pour répondre aux besoins d’une autre personne publique, ils ne peuvent légalement présenter une telle candidature que si elle répond à un tel intérêt public, c’est-à-dire si elle constitue le prolongement d’une mission de service public dont la collectivité ou l’établissement public de coopération a la charge, dans le but notamment d’amortir des équipements, de valoriser les moyens dont dispose le service ou d’assurer son équilibre financier, et sous réserve qu’elle ne compromette pas l’exercice de la mission. Une fois admise dans son principe, cette candidature ne doit pas fausser les conditions de la concurrence. En particulier, le prix proposé par la collectivité territoriale ou l’établissement public de coopération doit être déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts directs et indirects concourant à sa formation, sans que la collectivité publique bénéficie, pour le déterminer, d’un avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public et à condition qu’elle puisse, si nécessaire, en justifier par ses documents comptables ou tout autre moyen d’information approprié. Ces règles s’appliquent enfin sans préjudice des coopérations que les personnes publiques peuvent organiser entre elles, dans le cadre de relations distinctes de celles d’opérateurs intervenant sur un marché concurrentiel » (CE, 14 juin 2019, n°411444).

 

Il résulte de cette jurisprudence qu’une personne publique peut candidater à l’attribution d’un contrat public si cette candidature répond à un intérêt public local, si le prix proposé est déterminé en prenant en compte l’ensemble des coûts et si la personne publique ne bénéficie d’aucun avantage découlant des ressources ou des moyens qui lui sont attribués au titre de ses missions de service public.

 

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En conclusion, la participation des personnes publiques en tant que candidates à l’attribution d’un contrat public est admise mais elle est également très encadrée. Le juge administratif est, en effet, de plus en plus vigilant sur le respect du principe d’égalité de traitement des candidats.

 

 

Le Cabinet BENOIT & Associés, Avocats en contrats publics à TOURS (37), conseille et assiste tous ses clients en matière de contrats publics : marchés publics, concession de service public, délégation de service public, assistance au décompte général et définitif…

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